Das Bundeskartellamt hat 14. Mai 2018 den Entwurf eines gemeinsam mit der Österreichischen Wettbewerbsbehörde verfassten Leitfadens zur neuen Transaktionswertschwelle in der Fusionskontrolle in Deutschland und Österreich veröffentlicht, der bis zum 8. Juni 2018 kommentiert werden kann. Der Leitfaden soll Unternehmen eine erste Hilfestellung zur Auslegung der gesetzlichen Vorschriften bieten und anhand von Beispielen erläutern, wie zentrale Kriterien der neuen Vorschriften (§ 35 Abs. 1a GWB und § 9 Abs. 4 KartG) anzuwenden und zu bestimmen sind. Dieser Leitfaden basiert auf „ersten Erfahrungen mit den neuen Schwellen und Gesprächen mit ausgewählten Anwälten aus den Bereichen Kartellrecht und Mergers & Acquisitions„.

Hintergrund:

Mit der 9. GWB-Novelle ist der Anwendungsbereich der deutschen Fusionskontrolle erweitert worden. Bei Transaktionen ab einem Transaktionswert (Gegenwert) von über EUR 400 Mio. besteht nun eine Anmeldepflicht selbst dann, wenn die Inlandsumsatzschwellen des GWB nicht erreicht werden und das Zielunternehmen in erheblichem Umfang in Deutschland tätig ist. Parallel zur 9. GWB-Novelle wurde auch in das österreichische Kartellgesetz eine neue Aufgreifschwelle eingeführt, die auf einen Transaktionswert (mehr als EUR 200 Mio.) und eine erhebliche Inlandstätigkeit abstellt.

Konsultation:

Der Leitfaden adressiert insbesondere folgende thematische Komplexe (a) Wert der Gegenleistung (Kapitel C.), (b) erheblicher Umfang der Inlandstätigkeit (Kaptiel D.) und (c) Zusammenschlusstatbestand (Kapitel E.).

• Ein zentraler Begriff der neuen Aufgreifschwelle ist der „Wert der Gegenleistung“. Dieser umfasst alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen (Kaufpreis) zuzüglich des Wertes etwaiger vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten (§ 38 Abs. 4a GWB). Laut Gesetzesbegründung ist der Begriff der Vermögensgegenstände weit zu verstehen und schließt auch solche Gegenleistungen ein, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft sind. Hierzu zählen zum Beispiel Gegenleistungen auf Grund von „Earn-out“-Klauseln, zusätzliche Zahlungen für das Erreichen von Umsatz- oder Gewinnzielen sowie Zahlungen für ein Wettbewerbsverbot. Der Gesetzgeber hatte bereits angeregt, den Auslegungsproblemen bei der Berechnung des Transaktionswertes mit Leitlinien des Bundeskartellamts zu begegnen, die nun im Entwurf vorliegen.

• Ein weiteres Kriterium, das Spielraum für Interpretationen lässt, ist der Begriff der „erheblichen Inlandstätigkeit“, der vom Gesetzgeber nicht weiter definiert worden ist. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass nur Transaktionen mit hinreichendem Bezug zum Wettbewerb in Deutschland der deutschen Fusionskontrolle unterfallen. Die Gesetzesbegründung hatte lediglich auf die Nutzung von Angeboten des Unternehmens sowie die Durchführung von Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten im Inland verwiesen. Für Fälle aus der Digitalwirtschaft könne dagegen die Zahl der monatlich aktiven Nutzer oder die Zahl der Webseitenzugriffe berücksichtigt werden.

• Wenn der Zusammenschluss nur als Erwerb einzelner Vermögensgegenstände strukturiert ist, kann sich zudem die Frage stellen, ob ein Zusammenschlusstatbestand im Sinne des Erwerbs eines wesentlichen Vermögensteils eines anderen Unternehmens oder des Kontrollerwerbs gegeben ist. Dieser Frage geht Kapitel E nach.

Ein zentraler Begriff der neuen Aufgreifschwelle ist der „Wert der Gegenleistung“. Dieser umfasst alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen (Kaufpreis) zuzüglich des Wertes etwaiger vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten (§ 38 Abs. 4a GWB). Laut Gesetzesbegründung ist der Begriff der Vermögensgegenstände weit zu verstehen und schließt auch solche Gegenleistungen ein, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft sind. Hierzu zählen zum Beispiel Gegenleistungen auf Grund von „Earn-out“-Klauseln, zusätzliche Zahlungen für das Erreichen von Umsatz- oder Gewinnzielen sowie Zahlungen für ein Wettbewerbsverbot. Der Gesetzgeber hatte bereits angeregt, den Auslegungsproblemen bei der Berechnung des Transaktionswertes mit Leitlinien des Bundeskartellamts zu begegnen, die nun im Entwurf vorliegen.

Ein weiteres Kriterium, das Spielraum für Interpretationen lässt, ist der Begriff der „erheblichen Inlandstätigkeit“, der vom Gesetzgeber nicht weiter definiert worden ist. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass nur Transaktionen mit hinreichendem Bezug zum Wettbewerb in Deutschland der deutschen Fusionskontrolle unterfallen. Die Gesetzesbegründung hatte lediglich auf die Nutzung von Angeboten des Unternehmens sowie die Durchführung von Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten im Inland verwiesen. Für Fälle aus der Digitalwirtschaft könne dagegen die Zahl der monatlich aktiven Nutzer oder die Zahl der Webseitenzugriffe berücksichtigt werden.

Wenn der Zusammenschluss nur als Erwerb einzelner Vermögensgegenstände strukturiert ist, kann sich zudem die Frage stellen, ob ein Zusammenschlusstatbestand im Sinne des Erwerbs eines wesentlichen Vermögensteils eines anderen Unternehmens oder des Kontrollerwerbs gegeben ist. Dieser Frage geht Kapitel E nach.