Am 30. Mai 2017 hat das Bundeskartellamt den Leitfaden „Zusagen in der Fusionskontrolle“ veröffentlicht. Dieser Leitfaden erläutert, nach welchen Kriterien das Bundeskartellamt einen Zusammenschluss, bei dem die Voraussetzungen für eine Untersagung vorliegen, dennoch unter Bedingungen und Auflagen (Nebenbestimmungen) freigeben kann. Er soll den Unternehmen eine Orientierung ermöglichen, wie das Bundeskartellamt bestimmte Zusagenangebote seitens der Unternehmen beurteilen wird. Eine Freigabe von Zusammenschlüssen, die zu untersagen wären, ist grundsätzlich nur dann möglich, wenn den fusionierenden Unternehmen bestimmte Verpflichtungen in Form von Zusagen auferlegt werden. Mit geigneten Abhilfemaßnahmen, die die aufgeworfenen wettbewerblichen Probleme beseitigen, können Untersagungen vermieden werden. Der Leitfaden berücksichtigt insbesondere die Fallpraxis und die Erfahrung des Bundeskartellamts sowie die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf und des Bundesgerichtshofs in diesem Bereich. Es sind allerdings auch Erfahrungen aus anderen Kartellrechtsordnungen, u.a. auch aus der Europäischen Union, mit eingeflossen. Da die Zusagenpraxis jeweils einzelfallbezogen erfolgt, wird in dem Kompendium kein Anspruch auf Vollständigkeit erhoben.

Im Einzelnen:

Der Leitfaden stellt die wichtigsten Arten von Verpflichtungszusagen dar und erklärt, welche Anforderungen an Verpflichtungszusagen jeweils zu stellen sind. Dabei wird auch erläutert, welche Voraussetzungen ein geeigneter Erwerber im Zusammenhang einer Veräußerungszusage erfüllen muss. Der Leitfaden schildert zudem das Verfahren im Hinblick auf die Abgabe und die Umsetzung von Zusagen. Er setzt sich hierbei auch intensiv mit den Aufgaben von Treuhändern auseinander, die bei der Umsetzung von Zusagen häufig eine wichtige Rolle spielen. Bei den Arten von Zusagen seien Veräußerungszusagen, meistens als aufschiebende Bedingung ausgestaltet, der Regelfall, da diese am besten geeignet seien, strukturelle Wettbewerbsprobleme zu verhindern. Nach einer erfolgten Veräußerung sei darüber hinaus keine fortdauernde Überwachung oder ein Einschreiten durch die Kartellbehörde mehr erforderlich. In machen Fällen seien Veräußerungszusagen allerdings kontraproduktiv, wenn sie beispielsweise das strategische Ziel der Transaktion vereiteln würden.

In Einzelfällen spielten daher auch andere Zusagen, z. B. Verhaltenszusagen, durchaus eine Rolle. Diese müssten allerdings „einen vergleichbaren strukturellen Effekt wie Veräußerungszusagen mit hinreichender Sicherheit erwarten lassen“, was nach Aussage des Amtes eher selten der Fall sei. Unzulässig sei jedoch schon nach dem Gesetz eine „laufende Verhaltenskontrolle“ (§ 40 Abs. 3 Satz 2 GWB). Diese würde nicht zu einer wirksamen Beseitigung der Wettbewerbsprobleme führen. Sie würde zudem eine Überwachung nötig machen. Verstöße könnten lediglich ex-post unterbunden werden, was dem dem präventiven Charakter des Wettbewerbsschutzes durch die Fusionskontrolle widersprechen würde.

Der Leitfaden listet eine Reihe von Einzelbeispielen für unzulässige und ungeeignete aber auch akzeptierte Verhaltenszusagen auf. Das Bundeskartellamt weist darauf hin, dass diese Zusagen, da stets auf den konkreten Einzelfall bezogen, nicht ohne weiteres auf andere Konstellationen übertragen werden können.