Am 8. August 2016 hat das Bundeswirtschaftsministerium gegen den Beschluss des OLG Düsseldorf zur Ministererlaubnis Edeka – Kaiser’s Tengelmann vom 12. Juli 2016 sowohl Nichtzulassungsbeschwerde als auch zulassungsfreie Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingereicht. Das Gericht hatte eine Beschwerde gegen den Beschluss nicht zugelassen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wird ein Antrag auf Zulassung der Beschwerde gestellt mit der Begründung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache. Hierüber entscheidet der BG (ohne Frist). Bundesminister Gabriel weist darüber hinaus den seitens des Gerichts geäußerten Vorwurf der Befangenheit zurück. Außerdem bekräftigt er seine Ansicht, dass der Erhalt von Arbeitsplätzen ein zulässiger Gemeinwohlgrund für die Erteilung der Ministererlaubnis gewesen sei. Mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde greift das Bundeswirtschaftsministerium insbesondere die fehlende Gewährung rechtlichen Gehörs durch das OLG Düsseldorf an.

Hintergrund:

Am 12. Januar 2016 hatte Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel grünes Licht für die Erteilung einer Ministererlaubnis für die Übernahme von Kaiser’s Tengelmann durch Edeka gegeben (vgl. FIW-Bericht vom 18.01.2016). Die Erlaubnis war jedoch an aufschiebende Bedingungen geknüpft. So müssten insbesondere die Beschäftigungsverhältnisse bei Kaiser’s Tengelmann für einen Zeitraum von 5 Jahren so gut wie unangetastet bleiben. Edeka müsste die Bedingungen erfüllen, damit der beabsichtigte Verkauf von Kaiser’s Tengelmann an Edeka vollzogen werden kann.

Die Freigabe eines Zusammenschlusses durch Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB ist möglich, wenn die Wettbewerbsbeschränkung durch gesamtwirtschaftliche Vorteile aufgewogen oder durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt wird. Bisher wurden von den beantragten Fällen auf eine Ministererlaubnis nur acht (teils mit Auflagen) bewilligt. Von der Empfehlung der Monopolkommission, die verpflichtend einzuholen ist, ist der Minister erst in vier Fällen abgewichen. Die Ministererlaubnis selbst bezieht nur die außerwettbewerblichen Aspekte der Fusion in ihre Entscheidung ein.

Allerdings hat am 12.07.2016 das Oberlandesgericht (OLG Düsseldorf) die Ministererlaubnis des Bundesministers für Wirtschaft und Energie – gemäß vorläufiger Prüfung in einem Eilverfahren – außer Kraft gesetzt und sie aus verschiedenen Gründen für rechtswidrig erachtet. Unter anderem hat das Gericht einen Befangenheitsvorwurf erhoben, da sich Bundesminister Gabriel zwei Mal kurz vor Erteilung der Ministererlaubnis zu vertraulichen Gesprächen mit Kaiser’s Tengelmann-Chef Karl-Erivan Haub und EDEKA-Vorstand Markus Mosa getroffen. Davon sei der alternative Mitbewerber REWE nicht korrekt unterrichtet worden. Es fehle auch an schriftlichen Protokollen über die Gespräche.

Der Beschluss des OLG Düsseldorf betraf das Eilverfahren, mit dem die Beschwerdeführer REWE und Markant die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Ministererlaubnis beantragt haben. Der Beschluss des OLG Düsseldorf im Eilverfahren hat zur Folge, dass der Zusammenschluss von EDEKA und Kaiser’s Tengelmann während des laufenden Gerichtsverfahrens über die Ministererlaubnis nicht vollzogen werden kann.