Studie: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Berichte/Algorithms_and_Competition_Working-Paper.pdf?__blob=publicationFile&v=5

Am 6. November 2019 haben das Bundeskartellamt und die Autorité de la concurrence eine gemeinsame Studie „Algorithms and Competition“ (nur in englischer Sprache verfügbar) veröffentlicht. Diese Studie ist das Ergebnis eines im Juni 2018 begonnenen Projekts zur Analyse von Algorithmen und deren negative Auswirkungen auf den Wettbewerb (vgl. dazu FIW-Bericht vom 28.06.18).

Dieses gemeinsame Projekt sollte vor allem dazu dienen, die sich aus dem Einsatz von Algorithmen ergebenden Herausforderungen zu analysieren und mögliche konzeptionelle Ansätze zum Umgang mit diesen zu identifizieren. Losgelöst von den unbestrittenen Vorteilen von Algorithmen für Unternehmen, die sie verwenden, sollten vor allem die nachteiligen Auswirkungen von Algorithmen auf den Wettbewerb im Fokus der Untersuchung stehen, vor allem dann, wenn sie Absprachen begünstigen und zur Bildung von Kartellen beitragen oder sich aus ihnen zusätzliche Markteintrittsschranken ergeben.

In der Studie werden zunächst das Konzept des Algorithmus (I.) sowie verschiedene Arten und Anwendungsbereiche (II.) vorgestellt. Sie konzentriert sich anschließend auf Algorithmen und Kollusionen (III.). Danach diskutiert die Studie praktische Herausforderungen bei der Untersuchung von Algorithmen (IV.) und schließt mit einem vorläufigen Ausblick, wie Wettbewerbsbehörden die Ergebnisse der Studie nutzen könnten (V.). Die Studie soll eine „gemeinsame Sichtweise auf dieses Thema erreichen“ und eine Diskussionsgrundlage mit relevanten Akteuren schaffen, um das Wettbewerbsrecht insbesondere vor dem Hintergrund der Plattformökonomie und digitaler Geschäftsmodelle wirksam durchsetzen zu können. Es werden zudem verschiedene mögliche Szenarien für den weiteren Umgang mit Algorithmen zur Diskussion gestellt. Dazu werden folgende Beobachtungen geteilt:

• Der aktuelle Rechtsrahmen, insbesondere Art. 101 AEUV und die begleitende Rechtsprechung, werde vielfach in der Lage und flexibel genug sein, etwaigen durch Algorithmen hervorgerufene Wettbewerbsbedenken Rechnung zu tragen.

• Die potenziell zunehmenden Risiken einer stillschweigenden Kollusion durch den Einsatz von Preisbildungsalgorithmen würfen die Frage auf, ob der derzeitige Ausschluss von parallelem Verhalten aus dem Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV neu überdacht werden müsse.

• Erste Vorschläge rekurrierten auf die Identifizierung bestimmter „Plusfaktoren“, die allgemein als positive (vermeidbare) Handlungen von Marktteilnehmern definiert seien und bei bestimmter Ausgestaltung kollusives Verhalten ermöglichen könnten.

• In der Diskussion sei auch eine ex-ante-Regulierung von Algorithmen, um feststellen zu können, ob diese eine Tendenz zur Kollusion aufwiesen. Dies könnte entweder durch eine Überprüfung des Codes oder durch einen Test des Algorithmus erfolgen.

• Wiederum andere Stimmen warnten angesichts der schnellen Marktentwicklung und unklaren Bedrohungslage hinsichtlich algorithmischer Absprachen vor vorschnellen Regelungen. 

• Über das materielle Recht hinaus gebe es Überlegungen zur weiteren Stärkung der die Befugnisse der Wettbewerbsbehörden zur Erhebung von Informationen, z.B. durch die Einführung einer Verpflichtung für Unternehmen, eine prüffähige Aufzeichnung ihrer Daten zu führen.

• In jedem Fall sollten die Behörden ihr Fachwissen über Algorithmen im Austausch untereinander sowie durch die Interaktion mit Unternehmen, Wissenschaftlern und anderen Regulierungsbehörden stetig weiter ausbauen. 

Der aktuelle Rechtsrahmen, insbesondere Art. 101 AEUV und die begleitende Rechtsprechung, werde vielfach in der Lage und flexibel genug sein, etwaigen durch Algorithmen hervorgerufene Wettbewerbsbedenken Rechnung zu tragen.

Die potenziell zunehmenden Risiken einer stillschweigenden Kollusion durch den Einsatz von Preisbildungsalgorithmen würfen die Frage auf, ob der derzeitige Ausschluss von parallelem Verhalten aus dem Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV neu überdacht werden müsse.

Erste Vorschläge rekurrierten auf die Identifizierung bestimmter „Plusfaktoren“, die allgemein als positive (vermeidbare) Handlungen von Marktteilnehmern definiert seien und bei bestimmter Ausgestaltung kollusives Verhalten ermöglichen könnten.

In der Diskussion sei auch eine ex-ante-Regulierung von Algorithmen, um feststellen zu können, ob diese eine Tendenz zur Kollusion aufwiesen. Dies könnte entweder durch eine Überprüfung des Codes oder durch einen Test des Algorithmus erfolgen.

Wiederum andere Stimmen warnten angesichts der schnellen Marktentwicklung und unklaren Bedrohungslage hinsichtlich algorithmischer Absprachen vor vorschnellen Regelungen. 

Über das materielle Recht hinaus gebe es Überlegungen zur weiteren Stärkung der die Befugnisse der Wettbewerbsbehörden zur Erhebung von Informationen, z.B. durch die Einführung einer Verpflichtung für Unternehmen, eine prüffähige Aufzeichnung ihrer Daten zu führen.

In jedem Fall sollten die Behörden ihr Fachwissen über Algorithmen im Austausch untereinander sowie durch die Interaktion mit Unternehmen, Wissenschaftlern und anderen Regulierungsbehörden stetig weiter ausbauen. 

Hintergrund:

Insbesondere seit dem ersten Google-Verfahren sind Algorithmen verstärkt in den Fokus der Kartellbehörden getreten. Die zunehmende Verwendung von Algorithmen zur dynamischen Preisanpassung wird mehr denn je von den europäischen Kartellbehörden als eine Herausforderung für einen funktionierenden Wettbewerb angesehen. Nach Ansicht der Europäischen Kommission und des Bundeskartellamts können Unternehmen nicht Algorithmen vorschieben, um sich ihrer kartellrechtlichen Verantwortung zu entziehen.

Die Europäische Kommission hatte schon seit 2017 verschiedentlich verlautbaren lassen, dass es problematisch sei, wenn ein Algorithmus einer Suchmaschine es Suchenden erschwere, Konkurrenzprodukte ausfindig zu machen. Dies könne zu höheren Preisen und einer geringeren Auswahl für Verbraucher führen. Algorithmen von Unternehmen würden auch zunehmend dazu genutzt, um die Preise von Wettbewerbern zu beobachten. Die Sektoruntersuchung zum Online-Handel habe gezeigt, dass zwei Drittel der Einzelhändler, die die Preise ihrer Konkurrenzpreise verfolgen, dazu automatische Systeme nutzten. Einige Händler täten dies auch, um mittels dieser automatisierten Systeme ihre Preise automatisch anzupassen. In der Regel würden automatisierte Preisanpassungen sogar zu niedrigeren Preisen für die Verbraucher führen. Allerdings könnten automatisierte Systeme auch dazu verwendet werden könnten, um eine illegale Abstimmung von Preisen unter Wettbewerbern effektiver zu gestalten.