Gesetzentwurf: aenderung-des-gesetzes-gegen-wettbewerbsbeschraenkungen.pdf (bmwk.de)

Die Bundesregierung hatte am 5. April 2023 den Gesetzentwurf zur 11. GWB-Novelle (sog. „Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz“) verabschiedet. Der Entwurf wurde bereits dem Bundesrat zur Beratung vorgelegt und wird noch voraussichtlich im Mai in den Bundestag eingebracht. Die Verabschiedung war zuvor aufgrund starker Debatten zwischen den Ministerien mehrfach verschoben worden.

Für die 1033. Sitzung des Bundesrats am 12.05.2023 empfehlen die Bundesratsausschüsse, keine Einwendungen zu erheben: „Der federführende Wirtschaftsausschuss, der Rechtsausschuss und der Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit empfehlen dem Bundesrat, gegen den Gesetzentwurf keine Einwendungen zu erheben.“ TOP023=0168-23=1033.BR-12.05.23 (bundesrat.de)

Im Vergleich zum ursprünglichen Referentenentwurf des BMWK finden sich in dem Gesetzentwurf einige Änderungen. Im Wesentlichen belaufen sich diese auf Folgende:

• Eingrenzung der relevanten Märkte: Um Abhilfemaßnahmen nach § 32f Absatz 3 oder 4 zu erlassen, muss das Bundeskartellamt feststellen, dass die Störung des Wettbewerbs auf „mindestens einem bundesweiten Markt, mehreren einzelnen Märkten oder marktübergreifend“ vorliegt.
• Neue Abhilfemaßnahmen nur subsidiär zu bisherigen Befugnissen des Bundeskartellamtes: Das Bundeskartellamt darf die neuen Befugnisse nach § 32f nur anwenden, soweit die Anwendung seiner sonstigen Befugnisse nach dem GWB „voraussichtlich nicht ausreicht, um der festgestellten Störung des Wettbewerbs angemessen entgegenzuwirken“.
• Klarstellungen zu den möglichen Adressaten der Abhilfemaßnahmen: In § 32f Absatz 3 wird klargestellt, dass Unternehmen nur dann Adressaten der Maßnahmen sein können, wenn sie durch ihr Verhalten zur Störung des Wettbewerbs wesentlich beitragen. Bei der Auswahl der Adressaten soll insbesondere auch ihre Marktstellung berücksichtigt werden. 
• Beschränkung der Entflechtungsmöglichkeit auf marktbeherrschende Unternehmen: Eine Entflechtung nach § 32f Absatz 4 kann nur angeordnet werden, wenn das Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung oder eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb im Sinne von § 19a GWB hat. 
• Kompensationszahlungen bei Entflechtungen: § 32f Absatz 4 sieht nun, anders als der Referentenentwurf, Reglungen zum Verkaufswert eines Vermögensteils im Falle einer Entflechtung vor. Demnach muss der Vermögensteil nur veräußert werden, wenn der Erlös mindestens 50 Prozent seines Wertes entspricht. Sofern der Verkaufserlös den Wert des Unternehmensteils unterschreitet, erhält das Unternehmen eine Kompensationszahlung aus dem Bundeshaushalt in Höhe der Hälfte der Differenz zwischen dem festgestellten Wert und dem tatsächlichen Verkaufserlös. 
• Längerer Vertrauensschutz nach Fusionsgenehmigungen oder Ministererlaubnis: Entflechtungen können frühestens zehn Jahre nach einer fusionskontrollrechtlichen Genehmigung bzw. einer Ministererlaubnis angeordnet werden. Im Referentenentwurf bestand der Vertrauensschutz nur für fünf Jahre. 
• Klarstellungen zum Störungsbegriff: Der Begriff der „Störung des Wettbewerbs“ in § 32 f Abs. 5 wird in Bezug auf neue Regelbeispiele etwas klarer gefasst. So „kann“ eine Störung des Wettbewerbs in folgenden Fällen vorliegen: (1) unilaterale Angebots- oder Nachfragemacht, (2) Beschränkungen des Marktzutritts, des Marktaustritts oder der Kapazitäten von Unternehmen oder des Wechsels zu einem anderen Anbieter oder Nachfrager, (3) gleichförmiges oder koordiniertes Verhalten, (4) Abschottung von Einsatzfaktoren oder Kunden durch vertikale Beziehungen.  
• Eingrenzung des Störungsbegriffs in zeitlicher Hinsicht: Eine „fortwährende“ Störung des Wettbewerbs soll nur dann vorliegen, wenn sie über einen Zeitraum von drei Jahren dauerhaft oder wiederholt aufgetreten ist und auch keine Anhaltspunkte bestehen, dass die Störung innerhalb von zwei Jahren wieder entfallen wird. 
• Betonung der Rolle von Innovationen im § 32f Absatz 5 Nr. 6 und 7 sowie klarstellende Ausführungen in der Gesetzesbegründung zur Rolle von Innovationsleistungen.
• Rechtsschutz: Entflechtungsanordnungen sollen aufschiebende Wirkung erhalten (§ 66 Abs. 1). Bei Entflechtungen oder bei der Anordnung der organisatorischen Trennung von Geschäftsbereichen nach § 32f Abs. 3 Nr. 6 muss das Bundeskartellamt außerdem eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen (Art. 56 Abs. 7).
• Vermögensabschöpfung auch weiterhin nur bei Verschulden: Die erleichterte Vorteilsabschöpfung nach § 34 Absatz 1 wird – wie nach aktueller Gesetzeslage – auf Fälle beschränkt, in denen ein Verschulden vorliegt. Die Verjährung der Vorteilsabschöpfung soll auch weiterhin bereits nach sieben Jahren eintreten. Der Referentenentwurf hatte hier eine Verjährungsfrist von zehn Jahren vorgesehen.