Das diesjährige Innsbrucker Symposion des FIW fand vom 22. Februar bis zum 24. Februar 2023 statt und bot zum 56. Mal ein Forum über Fragen der Wirtschaftsverfassung und der Wettbewerbspolitik. Zur Einstimmung auf die Tagung fand am Vorabend der Tagung ein Empfang auf Einladung der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) statt.

Donnerstag – 22.02.2023

Der Präsident des Bundeskartellamts, Andreas MUNDT, eröffnete mit seinem Vortrag „Aktuelle Entwicklungen der Kartellrechtspraxis des Bundeskartellamtes“ das Symposion. Er gab einen Rückblick auf die Entwicklung und Anwendung des § 19 a GWB durch das Bundeskartellamt. Seiner Meinung nach mache der Digital Markets Act § 19 a GWB keinesfalls obsolet. Die Trennung von Geschäftsbereichen, die jetzt mit der 11. GWB-Novelle zur Diskussion anstehe, z. B. von Datendiensten, werde bereits im Rahmen von § 19 a GWB verwirklicht. Mundt verwies in dem Zusammenhang auf die behördliche Praxis in den USA gegenüber den großen Technologieunternehmen (GAFAM). Angesichts der Reaktion auf die aktuellen Krisen schilderte Mundt die neue Ausrichtung und Umgestaltung einiger Beschlussabteilungen. Um dem weltweiten Rückgang von Kronzeugenanträgen etwas entgegensetzen zu können, müssten die Voraussetzungen niedrigschwelliger werden. Man müsse auch über eine weitere Privilegierung des Kronzeugen nachdenken. Bereits beim Symposion im letzten Jahr hatte Bundeskartellamtspräsident Andreas Mundt einen Unternehmensjuristen zur neuen Verweisungspraxis der EU-Kommission in Fusionsfällen zitiert: „Es treffen sich wenige nicht zuständige Behörden, die Fälle an eine noch weniger zuständige Behörde verweisen“ (vgl. FIW-Bericht vom 11.03.2022). Ob derartige Verweisungen geeignet seien, hinge maßgeblich vom Einzelfall ab, sagte Mundt dieses Mal.

Zur diskutierten 11. GWB-Novelle äußerte sich Mundt dahingehend, dass die geplanten Eingriffsbefugnisse nach einer Sektoruntersuchung nur ein Auffanginstrument seien, mit dem allerdings die Verantwortung für das Bundeskartellamt steige. Der in Rede stehende neue § 32 f GWB werde vom Amt verantwortungsvoll eingesetzt werden. Außerdem werde der Begriff der „Wettbewerbsstörung“ zur Erhöhung der Rechtssicherheit noch genauer und anhand bekannter Maßstäbe definiert werden. Die Voraussetzungen sollten jedoch nicht zu komplex werden. Schließlich bemerkte Mundt zu den geplanten Änderungen der Vorteilsabschöpfung, dass er zwar nicht die Meinung der Politik teile, dass hohe Preise generell nicht tragfähig seien; es müsse jedoch gerecht zugehen. 

An diesen Vortrag schloss sich eine Podiumsdiskussion zum Thema „Fusionskontrolle außerhalb der Schwellenwerte?“ an. Diskutanten waren Dr. Natalie HARSDOF-BORSCH, Interims-Generaldirektorin der Bundeswettbewerbsbehörde, Professor Dr. Konrad OST, Vizepräsident des Bundeskartellamtes und Birthe PANHANS, GD Wettbewerb der Europäischen Kommission. Das EuG habe in der Rechtssache Illumina/GRAIL entschieden, dass die EU-Kommission befugt gewesen sei, das betreffende Zusammenschlussvorhaben auf mitgliedstaatliche Verweisungsanträge hin gemäß Artikel 22 FKVO zu prüfen, obgleich die in der Fusionskontrollverordnung festgelegten Umsatzschwellen nicht erreicht und der Zusammenschluss in den Mitgliedstaaten nicht angemeldet worden seien. Harsdorf-Borsch berichtete über die Erfahrungen Österreichs mit Verweisungen nach Art. 22 FKVO und mit der Österreichischen Transaktionswertschwelle. Die Bundeswettbewerbsbehörde beabsichtige derzeit an der bisherigen Praxis festzuhalten, d. h. nur Fälle an die Kommission zu verweisen, für die auch eine nationale Anmeldepflicht besteht. Nach Meinung von Ost wirft der neue Ansatz der Kommission rechtliche und praktische Fragen auf, die noch nicht abschließend geklärt seien. Insbesondere führe eine nachträgliche Fusionskontrolle zu erheblichen rechtlichen und praktischen Problemen bei der Entflechtung. Panhans verteidigte die Praxis der Kommission. Mit der Anpassung des Verweisungsmechanismus durch die EU-Kommission könnten auch solche Zusammenschlüsse erfasst werden, die sich unterhalb der Umsatzschwelle bewegten und dennoch Befürchtungen der Wettbewerbsbeeinträchtigung auslösten. Dadurch könne die EU-Kommission auch auf „Killer Acquisitions“ und vorläufigen Erwerb reagieren. 

Professor Dr. Justus HAUCAP, Direktor des Instituts für Wettbewerbsökonomie (DICE) sprach dann über die Herausforderungen für die Wettbewerbspolitik in den nächsten 10 Jahren: Digitale Märkte, Nachhaltigkeit und Arbeitsmärkte. Haucap ließ zunächst die letzten beiden GWB-Novellen und das Gesetz für Digitale Märkte (Digital Markets Act) Revue passieren. Nachdem der Fokus bei diesen Initiativen bisher auf der Stärkung der Missbrauchsaufsicht im weiteren Sinne gelegen habe, gebe es nun vermehrt Anstrengungen, zusätzlich strukturelle Markteingriffe zu erleichtern. Haucap belegte dies anhand der Diskussion um strukturelle Eingriffe in Deutschland („11. GWB-Novelle“), der Interpretation von Art. 22 FKVO und der intensiven Diskussion in Bezug auf sog. Killerakquisitionen. Dies stelle die Wettbewerbspolitik vor größere Herausforderungen für die Kartellrechtspraxis. Haucaps Meinung nach könnten die Fusionskontrolle bzw. strukturelle Markteingriffe zwar komplementär für den Wettbewerbsschutz wirken. Allerdings solle der Fokus zunächst auf der effektiven Durchsetzung der Missbrauchsaufsicht bzw. des DMA liegen, bevor es zu Verschärfungen in der Fusionskontrolle kommen solle. Der DMA erscheine aufgrund seines „One-size-fits-all“-Ansatzes allerdings in einigen Aspekten zu weitreichend.

Die Einbeziehung von Nachhaltigkeits- und Arbeitsmarktbelangen in das Wettbewerbsrecht berge hingegen hohe Risiken. Hier müsse die Politik in der Verantwortung bleiben und dürfe Entscheidungen nicht an Behörden delegieren. Wettbewerbsbehörden seien überfordert, wenn sie konfligierende politische Ziele miteinander in Einklang bringen müssten. Bis 2005 gab es eine kartellrechtliche Ausnahme für Arbeitsmärkte, dass diese nicht geprüft würden. Die siebte GWB-Novelle habe den bisherigen „kartellrechtlichen Ausnahmebereich Arbeitsmarkt“ abgeschafft. Es gebe neuere Gutachten und anscheinend Evidenz (USA), die besagten, dass sich Zusammenschlüsse negativ auf die Arbeitnehmer auswirken können. Nach Meinung Haucaps sollten Wettbewerbsbehörden jedoch keine arbeitsrechtlichen Belange durchsetzen. 

Die geplante 11. GWB-Novelle wurde in der anschließenden Diskussion „Wettbewerbsstörung als neuer Parameter für strukturelle Eingriffe durch die Wettbewerbsaufsicht?“ zwischen Professor Dr. Jürgen KÜHLING, Vorsitzenden der Monopolkommission (Universität Regensburg) und dem für Professor Stefan Thomas (Universität Tübingen) kurzfristig eingesprungenen Professor Dr. Thorsten KÖRBER (Universität Köln) näher beleuchtet. Kühling wies darauf hin, dass Schutzlücken im bestehenden Recht nicht ausgeschlossen seien, allerdings die Kriterien für eine „Störung des Wettbewerbs“ besser strukturiert, vor allem präzisiert und modifiziert werden sollten. Die besonders umstrittene eigentumsrechtliche Entflechtung sei aus seiner Sicht zwar als ultima ratio zwar durchaus sinnvoll und verfassungsrechtlich zulässig. Eine Regelung für eine ergänzenden Kompensation sei dennoch sinnvoll. Das Entflechtungsinstrument solle so verfassungs- und unionsrechtskonform wie möglich ausgestaltet werden.

Körber zweifelte hingegen schon eine Schutzlücke an. Märkte in Deutschland und der EU seien weniger vermachtet als in den USA. Der Ansatz im Vereinigten Königreich stelle weltweit die Ausnahme und nicht die Regel dar. Außerdem seien die Kompetenzen des BKartA bei Verstößen gegen §§ 1, 19, 19a, 20 GWB schon heute weitreichend und schlössen eine Entflechtung als ultima ratio ein. Auch seien Sektoruntersuchungen nach § 32e GWB schon de lege lata nicht „zahnlos“, wie die Entflechtungen nach der Sektoruntersuchung „Transportbeton“ zeigten. Internes Wachstum unterliege de lege lata zu Recht keiner Kontrolle, solange es nicht auf Kartellrechtsverstößen, sondern auf Erfolg im Leistungswettbewerb basiere. Der vorgeschlagene neue § 32f GWB kombiniere sehr vage Voraussetzungen für eine „Störung“ mit sehr weitreichenden Eingriffskompetenzen gegenüber rechtskonform agierenden Unternehmen und stelle beides weitgehend ins Ermessen des BKartA. Dies stelle eine „Carte Blanche“ für das Bundeskartellamt dar, nach eigenem Ermessen neue Regulierungssysteme für ganz Wirtschaftszweige zu schaffen. Körber plädierte für eine Streichung des § 32 f, zumindest aber für eine gründliche Überarbeitung. Hierfür nannte er einige Kriterien, wie eine Präzisierung des Störungsbegriffs im Gesetz, Rechtsschutz gegen die Feststellung einer Störung, eine gesetzliche Entschädigungspflicht bei Entflechtungen und die Einführung einer Ministerdispens-Regelung.

Freitag – 24.02.2023

Der Unternehmensvortrag „Perspektiven aus Sicht der unternehmerischen Praxis“ wurde vertretungsweise von Dr. Sebastian LOCHEN, Group General Counsel, thyssenkrupp AG, wiedergegeben. Thyssenkrupp sei eine international aufgestellte Unternehmensgruppe, die aus weitgehend selbständigen Industrie-und Technologiegeschäften bestehe. Die Unternehmensgruppe stehe vor zahlreichen Herausforderungen wie dem zunehmenden Fachkräftemangel, veränderten Wertschöpfungsketten, hohen Energiepreisen und der grünen Transformation. Thyssenkrupp sei Wegbereiter der grünen Transformation und verfüge über die notwendigen Technologien für den Aufbau und Hochlauf einer Wasserstoffwirtschaft. So werde thyssenkrupp mit seinen Lösungen für eine grünere Stahlproduktion große Mengen Wasserstoff einsetzen, um einen erheblichen Beitrag zur Verringerung klimaschädlicher Emissionen zu leisten. „thyssenkrupp rothe erde“ gehöre zu den Weltmarktführern bei innovativen Großwälzlagern (Windenergie). Mit seinem Elektrolysegeschäft „thyssenkrupp nucera“ würden schon heute Technologien zur Produktion von Wasserstoff im Gigamaßstab angeboten. Und seine Anlagenbauer von Uhde seien Experten für den Bau von Ammoniak-und Methanolanlagen, den Transportmedien für den Import von grünem Wasserstoff. Lochen nannte weitere illustrative Beispiele für weitere Lösungen für die grüne Transformation, z. B. CO2-reduzierten Zement.

Europa und Deutschland hätten stark von der Globalisierung profitiert. Haupt-Vorteile der deutschen und europäischen Unternehmen seien ihre Technologiekompetenz und Innovationsstärke. Der Trend zur Regionalisierung erhöhe den Wettbewerbsdruck regional und weltweit. Es bestünden klare Abschottungstendenzen. Gleichzeitig gewönnen Kostennachteile an Bedeutung. Lochen schilderte, warum thyssenkrupp in besonderem Maße befähigt sei, auch angesichts veränderter Rahmenbedingungen Innovationen hervorzubringen. Allerdings funktioniere der europäische Binnenmarkt nicht hinreichend, weshalb auch „Selbsthilfe“ im Sinne von Kollaboration und Kooperation der Unternehmen erforderlich sei. Zudem müsse mehr Digitalisierung strukturell ermöglicht werden. Für einen Produktivitätsschub durch Digitalisierung bedürfe es aber auch eines Abbaus regulatorischer Unsicherheiten. Neben Wettbewerb und Transparenz seien bessere Rahmenbedingungen von Nöten.

Prof. Dr. Wolfgang Kirchhoff, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof – Aktuelle Rechtsprechung des BGH zum Kartellrecht

KIRCHHOFF gab wieder einen Überblick über die zurückliegende aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kartellrecht. Das Urteil vom 28.06.2022, KZR 46/20 -Stahl-Strahlmittel -, bei dem eine der größten deutschen Gießereien eine französische Herstellerin von Stahl-Strahlmitteln auf Ersatz des Kartellschadens in Anspruch nahm, habe zum Erfolg der Klägerin und zur Rückverweisung an das zuständige OLG geführt. Der BGH habe in dem Fall eine mittelbare Kartellbetroffenheit als ausreichend angesehen, um eine Anspruchsberechtigung anzunehmen. Für den BGH sei es ausreichend gewesen, dass Preiseffekte und Preisschirmeffekte und dadurch verursachte Preishöhenschäden auch für von der Absprache nicht unmittelbar betroffene Kunden zu den möglichen Wirkungen einer Kartellabsprache zählten. Dies gelte insbesondere auch beim Erwerb von einem am Kartell unbeteiligten Unternehmen. Der BGH habe betont, dass der Er­fah­rungs­satz, dass Kar­tell­ab­spra­chen re­gel­mä­ßig zu über­höh­ten Prei­sen füh­ren, auch für Ware gelte, die von einer wirt­schaft­lich eng ver­bun­de­nen Toch­ter­ge­sell­schaft ver­kauft werde. Für die kar­tell­recht­li­che Be­trof­fen­heit reiche es, dass da­durch ver­ur­sach­te Schä­den auch für von der Ab­spra­che nicht un­mit­tel­bar be­trof­fe­ne Kun­den Wir­kung zei­gen könn­ten.

Im Urteil vom 29.11.2022, KZR 42/20 – Schlecker – habe der BGH ein Urteil des OLG Frankfurt am Main aufgehoben, das einen Schadensersatzanspruch des Insolvenzverwalters Arndt Geiwitz gegen frühere Lieferanten von Schlecker verneint hatte. Er habe festgestellt, dass nicht bereits aufgrund der Bindungswirkung des Bußgeldbescheids von dem Eintritt eines Kartellschadens bei Schlecker ausgegangen werden könne. Der Tatrichter müsse bei einem Indizienbeweis vor der Beweiserhebung prüfen, ob ihn die vorgetragenen Indizien von der Wahrheit der zu beweisenden Haupttatsache überzeugten. Dies sei nicht im ausreichenden Maße geschehen. Es spreche ein Erfahrungssatz dafür, dass die beteiligten Wettbewerber gemeinsam ein höheres Preisniveau erreichten als ohne den festgestellten Informationsaustausch. Grund hierfür sei die Vermutung, dass die am Austausch beteiligten Unternehmen die erlangten Informationen bei der Bestimmung ihres eigenen Marktverhaltens berücksichtigen würden. Hierfür könne ökonomisches Erfahrungswissen und wirtschaftliche Vernunft herangezogen werden. Allerdings ergebe sich aus diesem Erfahrungssatz weder ein Anscheinsbeweis noch eine Umkehr der Beweislast. Er könne lediglich einen Indizienbeweis begründen.

Im Beschluss v. 27.09.2022, KZB 75/21 – Kartellrecht im Schiedsverfahren – habe der BGH entschieden, dass sich ein Schiedsspruch vollumfänglich an den zwingenden Verbotsnormen des Kartellrechts messen lassen müsse. Damit habe er eine zwischen den OLG-Senaten umstrittene Frage geklärt. Er habe entschieden, dass ein Schiedsspruch hinsichtlich zwingender Verbotsnormen des Kartellrechts einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle unterliege, ohne dass die Prüfungstiefe und -breite eingeschränkt sei.

Abschließend wurden die Ergebnisse von drei vom FIW eingerichteten Arbeitsgruppen zum Thema „Wettbewerbsordnung für das 21. Jahrhundert“ vorgestellt. Dr. Justus HERRLINGER, Rechtsanwalt bei DLA Piper UK LLP, stellte die Ergebnisse der AG 1 „Wettbewerbspolitische Leitbild“ vor, Dr. Georg BÖTTCHER Chief Counsel Competition, Siemens AG, die Resultate der AG 2 „Nachhaltigkeit und Kartellrecht“ und Professor Dr. Georg GÖTZ, Justus-Liebig-Universität, Gießen, den Befund der AG 3 zu dem Thema „Kriterien für Wettbewerbsbeschränkungen„.

Die AG 1 habe über die Ziele des freien Wettbewerbs diskutiert und gefragt, ob sich das wettbewerbspolitische Leitbild angesichts veränderten unternehmerischen Handelns, neuer Geschäftsmodelle und geänderter politischer Rahmenbedingungen gewandelt habe. Es wurden verschiedene Thesen anhand einiger ausgesuchter Themenkomplexe (ausländische Industriepolitik, Insolvenzrecht) und Sektoren, z. B. Kreislaufwirtschaft, vorgestellt. Ein Primat sei, dass der Staat sich zurückhalten solle, sowohl was staatliche Stützungsmaßnahmen angeht als auch ausufernde Regulierung und Eingriffe zum Marktdesign in dynamischen Märkten.

Die AG 2 habe zwei Themenblöcke diskutiert, zum einen, ob das Wettbewerbsrecht für Gemeinwohlaspekte, z. B. für Nachhaltigkeitsaspekte, geöffnet werden solle, zum anderen, ob es auch ohne Vorliegen einer klassischen Wettbewerbsbeschränkung Eingriffsmöglichkeiten für das Bundeskartellamt geben solle und wie diese aussehen sollten. Beim ersten Themenblock habe es keinen Konsens, sondern ein differenziertes Meinungsbild gegeben. Beim zweiten Themenblock hätten sich die Teilnehmer einheitlich gegen die Schaffung von neuen, verstossunabhängigen Eingriffsbefugnissen ausgesprochen.

AG 3 fragte insbesondere, ob und wie Ziele wie die Nachhaltigkeit und der Klimaschutz als Herausforderungen des Green Deal mit dem Kartellrecht gefördert werden könnten und inwieweit Nachhaltigkeitskooperationen und -vereinbarungen zu den Zielen beitragen würden. In der Praxis bestehe jedenfalls ein Bedarf nach klaren Leitlinien für die Freistellung von Unternehmenskooperationen, die zur Verfolgung nachhaltiger Ziele „wettbewerbsbeschränkende“ Wirkungen haben. Zum Spannungsverhältnis zwischen Nachhaltigkeit und Wettbewerbsrecht wurden einige Lösungsvorschläge, auch aus der Wissenschaft, diskutiert. Dass das Thema komplexer sei, zeige auch die internationale Dimension. So stünden auch die Umweltbestimmungen in den Nachhaltigkeitskapiteln der EU-Freihandelsabkommen, deren prioritärer Zweck die Beseitigung von Handelshemmnissen sei, in einem Spannungsverhältnis zu Umweltanliegen.