Die Europäische Union hatte dem OECD Competition Committee, das am 21. -23.06.17 getagt hat, eine schriftliche Eingabe mit dem Titel „Algorithms and Collusion – Note from the European Union“ übermittelt. Dies ist die erste offizielle schriftliche Eingabe zum Thema Algorithmen und Kartellrecht nach der Rede der EU-Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager vom 16. März 2017 anlässlich der 18. Internationalen Kartellkonferenz des Bundeskartellamts in Berlin („Algorithms and competition“), in der diese erste Einblicke in die Sichtweise der EU-Kommission in Bezug auf die Wirkungen von Algorithmen auf den Wettbewerb gegeben hatte.

Eingabe an die OECD

Aus Sicht der EU ist es generell problematisch, wenn ein Algorithmus einer Suchmaschine es Suchenden erschwert, Konkurrenzprodukte ausfindig zu machen. Dies könne zu höheren Preisen und einer geringeren Auswahl für Verbraucher führen. Algorithmen von Unternehmen würden auch zunehmend dazu genutzt, um die Preise von Wettbewerbern zu beobachten. Die Sektoruntersuchung zum Online-Handel habe gezeigt, dass zwei Drittel der Einzelhändler, die die Preise ihrer Konkurrenzpreise verfolgen, dazu automatische Systeme nutzten. Einige Händler täten dies auch, um mittels dieser automatisierten Systeme ihre Preise automatisch anzupassen, was nicht unzulässig sei. In der Regel würden automatisierte Preisanpassungen sogar zu niedrigeren Preisen für die Verbraucher führen. Allerdings könnten automatisierte Systeme auch dazu verwendet werden könnten, um eine illegale Abstimmung von Preisen unter Wettbewerbern effektiver zu gestalten.

Zurechnung und Haftung für Algorithmen:

Nach Ansicht der EU sind natürliche Personen – und durch sie juristische Personen  – für die Konsequenzen der Algorithmen auch im Bereich der Wettbewerbspolitik  verantwortlich, die sie verwenden. Dies gelte auch für selbstlernende Algorithmen, da ein Algorithmus eine von Menschen entwickelte Software sei, deren Qualität von den Daten abhinge, die ihr zur Verfügung gestellt würden. Dies bedeutet, dass die EU der Ansicht ist, dass Unternehmen die Konsequenzen für das kartellrechtswidrige „Verhalten“ ihrer Maschinen tragen müssen, wenn es zu einer (computergesteuerten) Abstimmung zwischen Wettbewerbern kommt. Im Fokus stehen dabei sowohl vertikale als auch horizontal wirkende Preisalgorithmen. Laut Eingabe der EU könnten dabei in einem horizontalen Kontext Algorithmen zur Überwachung der vereinbarten Preise dienen, um eine bereits bestehende explizite Absprache abzusichern oder zu ermöglichen. Sie könnten auch als Kommunikationsmittel eingesetzt werden, um eine stillschweigende Vereinbarung zu treffen. In einigen Fällen liege der Schwerpunkt des Algorithmus auf der Monitoring-Funktion der Preissoftware. In einem vertikalen Kontext könnten die Preisüberwachungsalgorithmen zudem von den Lieferanten verwendet werden, um „empfohlene“ Preise zu überwachen und letztlich (nicht zulässige) Fest- oder Mindestpreise durchzusetzen. Preisüberwachungsalgorithmen durch einen Einzelhändler könnten auch die Wirkung haben, dass sich generell ein höheres Preisniveau durchsetzt.

Nach Einschätzung der EU sollen Preisalgorithmen in den meisten Fällen anhand der traditionellen Instrumente des EU-Wettbewerbsrechts geprüft und sanktioniert werden die Behandlung von Preisalgorithmen relevant seien:           

• First, if pricing practices are illegal when implemented offline, there is a strong chance that they will be illegal as well when implemented online.

   

• Second, firms involved in illegal pricing practices cannot avoid liability on the grounds that their prices were determined by algorithms. Like an employee or an outside consultant working under a firm’s „direction or control“, an algorithm remains under the firm’s control, and therefore the firm is liable for its actions.

First, if pricing practices are illegal when implemented offline, there is a strong chance that they will be illegal as well when implemented online.

Second, firms involved in illegal pricing practices cannot avoid liability on the grounds that their prices were determined by algorithms. Like an employee or an outside consultant working under a firm’s „direction or control“, an algorithm remains under the firm’s control, and therefore the firm is liable for its actions.