Erklärung des DOJ: Justice Department Issues Statement on the Vertical Merger Guidelines | OPA | Department of Justice

Erklärung der FTC: Federal Trade Commission Withdraws Vertical Merger Guidelines and Commentary | Federal Trade Commission (ftc.gov)

Kommentare (pars pro toto): FTC to take on Trump’s vertical merger guidelines – POLITICO 

Am 15. September 2021 haben die Federal Trade Commission und das U.S.-amerikanische Justizministerium (Department of Justice, DOJ) die unter der Trump-Administration Ende Juni 2020 2020 verabschiedeten Leitlinien für vertikale Fusionen („Vertical Merger Guidelines“) offiziell zurückgezogen. 

Seit 1984 waren die Leitlinien nicht mehr verändert worden. Erst hatten diese kaum eine Rolle gespielt, dann hatte das DOJ nach seiner Niederlage bei der Anfechtung der AT&Time Warner-Fusion im Juni 2018 selbst eine Aktualisierung der Leitlinien gefordert. Allerdings hatten die beiden demokratischen FTC-Kommissare Chopra und Slaughter im Jahr 2020 gegen den Erlass der Leitlinien gestimmt, da sie u.a. Effizienzgewinne zu optimistisch behandelten und Bedenken der Käuferseite, Abhilfemaßnahmen oder die Umgehung von Vorschriften nicht berücksichtigten. 

Begründet wird der Schritt des Zurückziehens der Leitlinien nun damit, dass diese Leitlinien „unsolide Wirtschaftstheorien“ enthielten“, die weder durch das Gesetz noch durch die Marktrealität gestützt“ würden. Die FTC und das DOJ wollen nun eng zusammenzuarbeiten, um die Fusionsleitlinien der beiden Behörden zu überprüfen und zu aktualisieren. Sie wollen vor allem dafür Sorge tragen, dass die Leitlinien die Marktrealitäten besser widerspiegelten. 

Die zurückgezogenen Leitlinien für vertikale Fusionen legten Analysetechniken und Durchsetzungsstrategien für vertikale Fusionen fest, während der zugehörige Kommentar eine Auswahl früherer Untersuchungen zusammenfasste, die sich weitgehend auf diesen Rahmen stützten. In den Leitlinien wurden verschiedene Möglichkeiten aufgezeigt, wie vertikale Fusionen den Wettbewerb schädigen können. Die FTC stellte nun fest (per Mehrheitsentscheidung 3:2 mit abweichenden Voten der Kommissare Noah Joshua Phillips und Christine S. Wilson), dass die Leitlinien für vertikale Fusionen in unzulässiger Weise gegen den Wortlaut des Clayton Act verstoßen hätten, indem sie nicht anerkannte Effizienzgewinne berücksichtigt hätten. In der Erklärung der FTC wird näher erläutert, dass die Leitlinien auf einer besonders fehlerhaften Wirtschaftstheorie hinsichtlich der angeblichen wettbewerbsfördernden Vorteile von Fusionen fußten, die jeglicher Grundlage im Gesetz oder Marktrealität entbehrten. 

Laut DOJ stehen für die Aktualisierung insbesondere folgende Komplexe zur Prüfung an: 

• Whether the Vertical Merger Guidelines create confusion as to the merging parties’ burden to establish that the elimination of double marginalization is verifiable, merger specific and will likely be passed through to consumers. 
• Whether the Vertical Merger Guidelines unduly emphasize the quantification of price effects, which is not the only means to determine that a vertical merger is unlawful.
• Whether the Vertical Merger Guidelines appropriately account for the traditional burden shifting framework applied by U.S. courts in their review of mergers. For example, some have suggested that descriptions of how the department may consider offsetting incentives in determining the net effect of a transaction suggests a deviation from the prevailing legal framework in which the department may establish in court a prima facie case based on evidence of harm alone.
• Whether the Vertical Merger Guidelines should more fully explain, as some have suggested would be appropriate, the range of circumstances that can lead to a concern that a merger may have anticompetitive effects.
• Whether the Vertical Merger Guidelines would benefit from further elaboration of the circumstances in which mergers raise concerns of harm related to the evasion of regulation.