Das 44. FIW-Seminar „Aktuelle Schwerpunkte des Kartellrechts“ begann am 15.06.2016 mit einem Abendessen, in dessen Rahmen Prof. Achim Wambach, Ph.D., Vorsitzender der Monopolkommission und Präsident des ZEW Mannheim eine After-Dinner-Speech zum „market design“ hielt.

Der Vizepräsident des Bundeskartellamtes, Prof. Dr. Konrad Ost, eröffnete am 16.06.2016 den inhaltlichen Teil des Seminars mit einem Vortrag zur aktuellen Entscheidungspraxis des Bundeskartellamtes. Zu den wesentlichen Schwerpunkten des letzten Jahres zähle die Befassung mit Themen der digitalen Wirtschaft. Insbesondere die auf europäischer Ebene betriebenen Untersuchungen um das Geschäftsmodell von Google hätten die Diskussion um die Marktmacht von Online-Plattformen angeheizt. Ost berichtete über die Fallpraxis des Bundeskartellamtes auf digitalen Märkten, die Einrichtung eines Think Tank in der 6. Beschlussabteilung, die Veröffentlichung eines aktuellen Arbeitspapiers zur Marktmacht von Plattformen und Netzwerken sowie die Zusammenarbeit mit der Autorité de la Concurrence zu „Big Data“.

Für den Lebensmitteleinzelhandel wolle das Bundeskartellamt in Kürze einen neuen Leitfaden zur vertikalen Preisbindung veröffentlichen, der die Handreichung aus dem Jahr 2010 ersetzen soll. Ost ging zudem kurz auf die Ministererlaubnis im Fall Edeka/Tengelmann ein. Das Thema Nachfragemacht im Lebensmitteleinzelhandel habe dadurch klar an Brisanz gewonnen.

Auf EU-Ebene gebe es eine Debatte um eine verstärkte behördliche Durchsetzung von Verbraucherrechten. Möglicherweise könnte diese Aufgabe in Deutschland auf das Bundeskartellamt übertragen werden, die Diskussionen seine jedoch noch nicht abgeschlossen. Ost ging abschließend kurz auf die Frage der optimalen Bestrafung von Wettbewerbsverstößen ein und erwähnte unter anderem die durch das Bundeswirtschaftsministerium im Rahmen der 9. GWB-Novelle geplante Schließung der Rechtslücke, nach der ein Bußgeld durch gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen umgangen werden kann.

Prof. Dr. Jens-Uwe Franck, Universität Mannheim, fragte danach unter dem Thema Marktbeherrschungsmissbrauch durch rechtswidrige Konditionen: Facebook im Visier des Bundeskartellamts, warum das Bundeskartellamt überhaupt im Fall Facebook agiere. Angesichts Untersuchungen zu Seitenabrufen, Anzahl und Zeitdauer der Besuche sowie der monatlichen Nutzungsdauer mit Smartphone-Apps ließen sich zwar starke Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Position von Facebook finden. Allerdings sei es problematisch, ein Verhalten als missbräuchlich (Konditionenmissbrauch) zu bewerten, wenn das beanstandete Verhalten schon vor der erworbenen marktbeherrschenden Stellung an den Tag gelegt worden sei und Marktbeherrschung erst im Nachhinein hinzugetreten sei. In diesem Fall fehle es an der Kausalität für ein unzulässiges Verhalten. Franck war der Ansicht, dass Verhaltenskontrolle nicht isoliert vom Befund der Marktbeherrschung betrachtet werden könne. Es fehle allerdings dazu an einer gefestigten Meinung bzw. EU-Rechtsprechung. Der BGH habe jedoch in VBL-Gegenwert festgestellt, dass eine Verwendung unzulässiger AGB grundsätzlich auch einen Konditionenmissbrauch darstellen könne. Das gelte insbesondere dann, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss von Marktmacht oder einer großen Machtüberlegenheit des Verwenders sei. Allerdings hatte der EuGH in Continental Can noch die Haltung vertreten, dass es bei der Schädigung der Marktstruktur nicht auf einen Kausalzusammenhang zwischen Marktbeherrschung und den Mitteln des Missbrauchs ankomme. Allein die Marktbeherrschung und deren Wirkungen seien ausreichend. Nach Francks Überzeugung ließe sich diese Argumentationslinie auf Konditionenmissbrauch jedoch nicht übertragen, da dort Marktwirkung und Missbrauch zusammenfielen. Daher bedürfe es eines zusätzlichen Kausalitätskriteriums. Andernfalls würde Konditionenmissbrauch ein reines „Sanktionsschutzanhängsel“ des Verbraucherschutzes.

Bei Facebook zeigten sich jedoch gravierende Probleme in anderen Bereichen außerhalb des Kartellrechts, z. B. im Datenschutzrecht und im Verbraucherschutzrecht. Entweder könnten Fälle nicht zu Gericht gebracht werden (Datenschutz), oder obsiegende Urteile im Hinblick auf rechtswidrige Klauseln (Verbraucherschutz) könnten nicht vollstreckt werden bzw. von einer Vollstreckung (z. B. Ordnungsgeld) ginge keine abschreckende Wirkung aus. Allerdings finde sich in der 2018 in Kraft tretenden TK-Datenschutzgrundverordnung eine Regelung im Bußgeldbereich, die dem Kartellrecht nachgebildet sei. Bußgelder könnten künftig in Höhe von bis zu 4 Prozent der Jahresumsätze des Unternehmens verhängt werden. Damit brauche man sich nicht mehr des Kartellrechts zu bedienen, um Defizite im Datenschutzrecht auszugleichen.

Dr. Armin Jungbluth, Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, hatte die Aufgabe, über die „ 9. GWB-Novelle: Stand des Gesetzgebungsverfahrens“ zu sprechen, ohne dass der Referentenentwurf der Öffentlichkeit bislang vorlag. Trotzdem wagte er ein „Sneak Preview“ der Novelle. Anlass für die 9. GWB-Novelle sei die Umsetzung der Kartellschadensersatz-Richtlinie, so Jungbluth. Darüber hinaus würden digitale Themen Eingang in die Novelle finden. Jungbluth berichtete dass nur in Finnland bereits ein Gesetzentwurf schon ins Parlament eingebracht worden sei.

Der Digitalisierung soll insofern Rechnung getragen werden als eine Anpassung des GWB in wenigen, aber zentralen Einzelpunkten erfolgen wolle, um eine effizientere Anwendung des Kartellrechts auf digitale Plattformen zu gewährleisten. So soll klargestellt werden, dass ein Markt auch dann vorliegen kann, wenn für ein Leistungsangebot keine Geldzahlung verlangt werde. Es sollen zudem Kriterien für die Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens um solche Faktoren ergänzt werden, die für die Analyse von Geschäftsmodellen digitaler Plattformen besonders relevant sind. Schließlich solle eine „Lücke“ in der Fusionskontrolle geschlossen werden, und die Aufgreifkriterien künftig um einen Transaktionswert in Höhe von 350 Mio. EUR ergänzt werden. In einem neuen § 30 Absatz 2b GWB sollen zudem Pressekooperationen weiter gefördert werden, wie es der Koalitionsvertrag erfordere.

Eine weitere „Lücke“ im Bußgeldrecht erfordere die bereits im Vorfeld hoch umstrittene Einführung einer verschul­densunabhängigen Konzernhaftung. Jungbluth bedauerte, dass dieser Schritt nicht ebenfalls für das Kartellzivilrecht vollzogen werde. Hier sei Rechtsfortbildung durch die Rechtspre­chung gefragt. Zusätzlich werde im Bußgeldrecht eine Gesamtrechtsnachfolgeregelung eingeführt.

Im Hinblick auf die Umsetzung der Kartellschadensersatz-Richtlinie würden sämtliche Regelungskomplexe im GWB umgesetzt werden (z.B. Vermutung der Schadensverursachung, sog. passing-on-defence, Vorgaben zur gesamtschuldnerischen Haftung, Offenlegung von Beweismitteln, Verjährungsdauer, kostenbegrenzende Maßnahmen bei der Nebenintervention und im Fall des Unterliegens).

Im Rahmen der Offenlegung von Beweismitteln, die in einem neuen §33 g GWB geregelt werden sollten, werde es kein separates Beweissammelver­fahren, anders als zuvor geplant, geben. Allerdings soll der Anspruch auf Auskunft und Herausgabe von Beweismitteln materiell-rechtlich ausgestaltet werden. Der Anspruch soll auch für den Beklagten gegenüber dem Anspruchsteller und Dritten greifen. Bei der Abwägung soll u. a. eine Verhältnismäßigkeitsprüfung und Interessenabwägung erfol­gen. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sollen geschützt werden. Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen sollen nicht offengelegt werden dürfen. Es soll ein Zwischenurteil über den An­spruch möglich sein. Auch soll es möglich sein, die Ansprüche im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bei bindender Entscheidung der Wettbewerbsbehörde vereinfacht geltend zu machen.

Dr. Thomas Kramler, Head of the Digital Market Task Force, GD Wettbewerb, wies in seinem Vortrag „Geo-Blocking als Problem des europäischen Kartellrechts“ darauf hin, dass es beim elektronischen Handel viele regulatorische Beschränkungen auf Seiten der Verkäufer und der Käufer gebe. Dabei habe der elektronische Handel eine Wachstumsrate von 10-20 Prozent, während der stationäre Handel kaum Wachstum zeige. Allerdings sei der Befund, dass nur 15 % der Verbraucher grenzüberschreitend online einkauften, für die Kommission alarmierend gewesen, weshalb sie eine Strategie für den digitalen Binnenmarkt verfolge. Im Rahmen dieser Strategie habe sie Ende Mai 2016 neben den bereits bestehenden Regelwerken zum Konsumentenschutz und zur Mehrwertsteuer auch neue Vorschriften für den Online-Handel vorgeschlagen, unter anderem einen Vorschlag gegen unzulässiges Geoblocking und andere Formen der Diskriminierung.

Ziel der kartellrechtlichen Sektoruntersuchung im Bereich des elektronischen Handels, die 2015 eingeleitet worden sei, sei es, ein umfassenderes Verständnis der Märkte, Marktdynamiken und Unternehmensherausforderungen im grenzüberschreitenden elektronischen Handel zu gewinnen und den Unternehmen gegebenenfalls Orientierungshilfen bereitzustellen. Im Rahmen der Sektoruntersuchung habe die Kommission bereits vorläufige Feststellungen zu Geoblocking getroffen. Geoblocking sei demnach eine weit verbreitete Praxis in der EU. Die Sektoruntersuchung solle auch Antworten dazu liefern, ob die Vertikal-GVO und die Vertikalleitlinien noch aktuell seien. Außerdem soll sie etwaige Rechtssetzungsinitiativen mit Daten unterfüttern. Problematisch seien insbesondere Beschränkungen, grenzüberschreitend zu verkaufen (Verbote des passiven Verkaufs, Anwendung von Geoblocking), Beschränkungen des Onlineverkaufs, Plattformverbote und Verbote der Benutzung von Preisvergleichsseiten, Preiseinschränkungen und Beschränkungen bzgl. Werbung im Internet. Auch der EuGHG habe das Verbot des Onlineverkaufs bereits als Kernbeschränkung angesehen (Pierre Fabre); dies sei gesicherte Rechtsprechung. Der Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung werde im ersten Quartal 2017 erscheinen.

Unlängst habe die Kommission ein Arbeitspapier zu Geoblocking veröffentlicht. Demzufolge sei Geoblocking in erster Linie ein Binnenmarktproblem, das zu einem wettbewerbsrechtlichen Problem werden könne, aber nicht müsse. Mit den Mitteln des Kartellrechts könne man nur vertragliche Geo-Blocking-Verträge ansehen (ca. 12 % der Händler). Ein passives Verkaufsverbots könne demnach im Widerspruch zum Kartellrecht stehen. Allerdings ließen sich die Probleme des Geoblockings nur teilweise durch das Kartellrecht lösen. Ein Großteil der Fälle beruhe auf einseitigen Entscheidungen der Einzelhändler.

Kramler streifte noch Fallgruppen national lizensierter digitaler Inhalte (z.B. Sportrechte) und fragte nach der Reichweite des Urteils des EuGH in Sachen Murphy, nach dem Anbieter von Bezahlfernsehen nicht auf die jeweiligen Länder beschränkt seien, für die ihre Verträge eigentlich gälten. In jedem Fall stehe das Urteil, ob nun Evolution oder Revolution des Ursprungslandprinzips, in einer Tradition einer langen Reihe von Urteilen, denen zufolge absoluter Gebietsschutz nicht zu rechtfertigen sei. Es sei letztlich offen geblieben, ob Murphy auch anwendbar sei auf die Online-Übertragung von Pay-TV-Angeboten wie von Sky auf dem Kontinent. Die Kommission sei dafür.

Das Paket zum Digitalen Binnenmarkt vom Mai 2016, sei kein Anwendungsfall des Kartellrechts (da es einseitige Verhaltensweisen adressiere). Es versuche vielmehr einen Kompromiss zu schlagen zwischen den Interessen der Händler, nicht gezwungen zu werden, ins transeuropäische Ausland zu liefern, und den Interessen von Konsumenten (Re-Routing nur nach Einwilligung der Kunden, Gleichbehandlung im Grundsatz vorgesehen, keine Verpflichtung einer EU-weiten Zustellung). Auch das Arbeitspapier der Kommission zur Behandlung von Online-Plattformen biete keinen Anlass zur Regulierung von Plattformen. Allerdings müsse man sehen, ob möglicherweise eine Nachjustierung einzelne Bereiche unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten notwendig werde.

Das Seminar schloss mit einer Podiumsdiskussion zum Thema „Ist die Ministererlaubnis reformbedürftig?“ mit

• Katharina Dröge, MdB, Wettbewerbspolitische Sprecherin der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen,
• Dr. Matthias Heider, MdB, Mitglied des Vorstandes der CDU/CSU-Bundestagsfraktion,
• Professor Dr. Daniel Zimmer, Rheinisch Friedrich-Wilhelms-Universität, Bonn.

Heider sah einen gewissen Reformbedarf bei der Ministererlaubnis. Angesichts des aktuellen Ministererlaubnisverfahrens Edeka/Kaiser’s Tengelmann zeigte er Schwachstellen im Verfahren auf. Das Ministererlaubnisverfahren sei ein Ausnahmeinstrument; die Gründe für das Allgemeinwohl seien in der Vergangenheit äußerst heterogen gewesen. Im Verfahren Edeka/Kaiser’s Tengelmann sei der ausschlaggebende Grund die Arbeitsplatzsicherung gewesen. Die Entscheidung des Bundeswirtschaftsministers sei zu einem großen Teil politisch motiviert. Heider sprach sich dafür aus, dass der Minister künftig seine Ministererlaubnis nur im Einvernehmen mit der Monopolkommission treffen sollte. So würde sichergestellt, dass die Expertise der Mitglieder dieses Gremiums auch Gewicht habe. Die Gutachten der Monopolkommission enthielten neben der Würdigung der vom Bundeskartellamt festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen und der Gemeinwohlgründe eine Empfehlung, die an den Minister ausgesprochen werde. Ihnen komme bislang keine Bindungswirkung zu.

Zimmer hielt das Instrument der Ministererlaubnis für richtig und erhaltenswert, da ansonsten politische Begehrlichkeiten gegenüber dem Kartellamt geltend gemacht würden, was wiederum dessen Unabhängigkeit gefährde. Durch die Möglichkeit einer Ministererlaubnis werde das Bundeskartellamt von unziemlichem politischem Einfluss entlastet und könne unter rein wettbewerblichen Gesichtspunkten entscheiden. Die Ministererlaubnis führe zu Transparenz (ausführliche Anhörungsverfahren im Vorfeld, eingehende Begründung). Außerdem sei der Minister zumindest mittelbar demokratisch legitimiert und könne zur Verantwortung gezogen werden. Zimmer hegte an dem Vorschlag Heiders Zweifel, ob es angemessen sei, das Konzept der Monopolkommission als Beratungsorgan weiter aufzuwerten. Schließlich sei die Monopolkommission kein demokratisch legitimiertes Gremium und könne politisch nicht zur Verantwortung gezogen werden.

Dröge sprach sich für ein aufschiebendes Veto des Deutschen Bundestages aus. Wenn der Bundeswirtschaftsminister von einem solchen Veto abweichen wolle, dann solle dies nur mit Zustimmung der Bundesregierung möglich sein.

Dieser Vorschlag stieß bei Zimmer auf Ablehnung. Ein suspensives Veto des Parlaments würde einen ohnehin schon komplexen Vorgang noch komplexer machen. Das Bundeskartellamt ermittele bereits aufwändig. Ebenso sei das Verfahren im Ministerium (Anhörung mit vielen Stellungnahmen, Einbeziehung der Monopolkommission, die Gutachten erstattet, eingehend begründete Entscheidung des Ministers) aufwändig. Damit solle es sein Bewenden haben. Irgendwann müsse Klarheit darüber bestehen, ob ein Zusammenschluss stattfinden könne, damit Effizienzvorteile und die gesamtwirtschaftlichen Vorteile auch eintreten könnten. Die Möglichkeit einer Klage bestehe ohnehin. Das Parlament sei in der Regel auch nicht für Einzelfallentscheidungen zuständig. Außerdem sei die Qualität des Parlaments bei der Entscheidung nicht sichergestellt. Zimmer wandte sich zudem gegen eine Normierung des Inhalts des Gemeinwohls, da es immer neue Gründe geben möge, die vorher nicht zu antizipieren seien. Auch Heider hielt Dröges Vorschlag nicht für zielführend, da eine Entscheidung über eine Ministererlaubnis umfangreicher wettbewerbsrechtlicher Ermittlungen bedürfe; eine solche Möglichkeit der Ermittlungs- und Analysetätigkeit habe das Parlament jedoch nicht. Außerdem gebe es schon jetzt erhebliche Überprüfungsmöglichkeiten durch das Parlament (von Fragerechten bis zum Untersuchungsausschuss). Gegebenenfalls seien auch Verbesserungen der Möglichkeiten des Gerichts im Hinblick auf eine Überprüfung des Beurteilungsspielraums zu prüfen. 

Dröge entgegnete, dass das Gemeinwohl besser vom Parlament gespiegelt werden könne. Außerdem würde das Veto bei einem Parlamentsvorbehalt von einem Monat das Verfahren nicht unnötig in die Länge ziehen.

(Durch Klick auf den jeweiligen Referentennamen öffnet sich das hinterlegte Handout).