Pünktlich zur Eröffnung der Technikmesse CEBIT hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) am 22. März 2017 das Weißbuch Digitale Plattformen – Digitale Ordnungspolitik für Wachstum, Innovation, Wettbewerb und Teilhabe – vorgelegt. Es enthält nach dem Grünbuch vom Mai 2016, in welchem seinerzeit „zentrale, rechtliche und regulatorische Fragen im Rahmen digitaler Plattformen identifiziert, definiert und strukturiert werden“ sollten, nun auf mehr als 100 Seiten eine Reihe konkreter Regelungsvorschläge. Das Weißbuch ist Teil der „Digitalen Strategie 2025“ zur Digitalisierung der deutschen Volkswirtschaft. Ziel ist es, einen Ordnungsrahmen zu schaffen, der einerseits mehr Investitionen und Innovationen auf der Grundlage eines fairen Wettbewerbs ermöglicht, andererseits aber auch individuelle und unternehmerische Grundrechte und Datensouveränität sichert.

Im Weißbuch, das zu „Stellungnahmen und Diskussionen“ einlädt (ohne Frist), wird ein so genannter „dritter Weg“ vorgeschlagen „zwischen einem digitalen Laissez-faire und einem etatistisch organisierten Aufrüst- und Modernisierungsprogramm“. Orientierungspunkte für eine digitale Ordnungspolitik sollen sein Transformation statt Disruption, Wachstumsdynamik und Teilhabe, ein fairer Wettbewerb, Sicherheit und klare Regeln für den demokratischen Diskurs und europäische Souveränität.

Wesentliche Regelungsvorschläge des Weißbuchs – Beschränkung auf wettbewerbsrechtliche Aspekte

• Anordnung einstweiliger Maßnahmen im Kartellrecht

Im Bereich der Wettbewerbspolitik werden die Regelungen in der 9. GWB-Novelle (neue Regelungen zur Marktabgrenzung und in der Fusionskontrolle) als richtiger Weg beschrieben. Darüber hinaus sollen die Verfahren künftig weiter beschleunigt werden.

Dazu werden gesetzliche Erleichterungen für die Anordnung einstweiliger Maßnahmen gefordert, damit die Kartellbehörden die Wirkung von Wettbewerbsbeschränkungen vorläufig beseitigen können, noch bevor ein Ermittlungsverfahren abgeschlossen ist.

• Einrichtung einer Digitalagentur als Regulierungsbehörde zur Marktaufsicht und mit Eingriffskompetenzen im Verbraucherschutz

Die Vorschläge des Weißbuchs gehen bei Weitem über den im Rahmen der 9. GWB-Novelle erreichten status quo beim Verbraucherschutz hinaus. Da es an einer Bestandsaufnahme etwaiger Defizite bei der bislang privatrechtlich strukturierten Durchsetzung des Verbraucherschutzes fehlt, wird mit der 9. GWB-Novelle zunächst bewusst nur die Möglichkeit für eine Sektoruntersuchung des Bundeskartellamts „bei begründetem Verdacht auf erhebliche, dauerhafte oder wiederholte Verstöße gegen verbraucherrechtliche Vorschriften, die nach ihrer Art oder ihrem Umfang die Interessen einer Vielzahl von Verbraucherinnen und Verbrauchern beeinträchtigen“ vorgesehen. Dies betrifft vor allem das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), auch AGB-Verstöße, und Verbraucherschutzgesetze im Sinne des § 2 Abs. 2 des Unterlassungsklagengesetzes. Dadurch sollen mögliche Durchsetzungsdefizite bei verbraucherschützenden Vorschriften überhaupt erst ermittelt werden. In verbraucherschutzrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten soll sich das Bundeskartellamt nun außerdem als amicus curiae einbringen können.

Das Bundeswirtschaftsministerium will nun offenbar qua Weißbuch diesen Prozess einer Bestandsaufnahme drastisch abkürzen und eine doppelte Behördenstruktur im kartellrechtlichen Missbrauchsbereich schaffen – dabei ist die 9. GWB-Novelle noch nicht einmal in Kraft. So konstatiert das Weißbuch bereits Durchsetzungsdefizite im digitalen Bereich, die im Nachgang der 9. GWB-Novelle erst festgestellt werden sollen:  

„Durchsetzungsdefizite zeigen sich insbesondere bei solchen Fällen, in denen für einzelne Verbraucher geringe, in der Summe der betroffenen Geschädigten aber erhebliche Schäden verursacht werden. Die Schutzlücken ermöglichen es unseriös und rechtswidrig agierenden Unternehmen, sich nicht nur zum Schaden der Verbraucher, sondern auch zu Lasten der Mitbewerber Vorteile am Markt zu verschaffen. (…) Eine verbesserte Durchsetzung verbraucherschützender Gesetze steigert insoweit auch die Wettbewerbsfähigkeit redlicher Unternehmen. Wir werden daher in solchen Fällen, bei denen ein öffentliches Interesse („mehr als ein Einzelfall“) besteht, eine Behörde mit der Marktübersicht und den notwendigen Kompetenzen ausstatten, um Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und das AGB-Recht unmittelbar zu sanktionieren.“

Mit der effektiven und zügigen Ahndung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht könnte laut Weißbuch eine zu gründende Digitalagentur als Regulierungsbehörde betraut werden. Diese solle auch „bei missbräuchlichem Verhalten proaktiv tätig werden, wobei der „Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung“, wie es das GWB bisher verlange, „keine Voraussetzung mehr für ein Einschreiten“ sein solle. Es klingt, als wolle das Weißbuch ein neues Wettbewerbsrecht einführen. Diese wird auch „duales, proaktives Wettbewerbsrecht“ genannt, das sich von dem „allgemein eher reaktiv wirkenden allgemeinen Wettbewerbsrecht“ abheben soll und „mit einer deutlich aktiveren und systematischen“ und „kompetenteren“ Marktaufsicht und „robusten Eingriffsbefugnissen verbunden“ werden soll. Diese soll insbesondere auf den dynamischen Plattformmärkten sicherstellen, dass neue, für den Wettbewerb ggf. problematische Entwicklungen schnell erkannt werden. Ziel sei es, ein „Frühwarnsystem“ zu institutionalisieren und damit den „besonderen wettbewerbs- und verbraucherrechtlichen Risiken von Digitalen Plattformen zu begegnen“. Diese Behörde solle auch „im Rahmen von zeitlich konkret festgelegten Marktuntersuchungen missbräuchliches Verhalten der relevanten Plattformen untersuchen“. Damit ist eine Überschneidung mit den bestehenden und neu geschaffenen Möglichkeiten des Bundeskartellamts für Sektoruntersuchungen vorprogrammiert.

• Fusionskontrolle

Die von der 9. GWB-Novelle umgesetzte neue Aufgreifschwelle für die Fusionskontrolle, die sich nicht am Umsatz, sondern am Kaufpreis (Gegenleistung) orientiert, findet Zuspruch bei den Verfassern des Weißbuchs. Eine Anpassung der Fusionskontrolle wird auch für die europäische Ebene empfohlen.